【大紀元11月22日訊】
主持人及調查人好：
作為晟智律師事務所擬被行政處罰一案的代理人，我們就本案的聽證程序及實體問題發表如下意見：
一、 本聽證會程序違法
1、送達本聽證會行政處罰通知書的程序違法。作為本案的代理人，我們和我們的委託人到現在還沒有收到北京市司法局的行政處罰聽證通知書；案件調查人稱其已經向小區物業送達了聽證通知書，但申請人與小區物業是兩個不同的單位，物業公司不是申請人的收發室，這種只管送，不管是否到達申請人手中的作法是絕對非法的。調查人還稱其用手機短信方式通知高智晟律師了，但法律也根本沒有這種送達方式的規定，調查人還說其送達是通過司法局律師管理處的網上平台發佈了這一消息，進行了公告，但代理人還是要說，這不是法律規定的送達方式，因此是無效的。本代理人至今沒有收到本次聽證會的通知書就說明了調查人的送達程序是非法的，也是無效的。
2、 司法局違反了提前七天告知申請人聽證會的時間，地點的規定。我們獲悉開聽證會的日期是在三天前（即13號），從網上得知的，司法局違反了《中華人民共和國行政處罰法》規定的應在聽證會召開前七天將聽證會的時間地點通知申請人的規定。
3、本次聽證程序也違反了聽證會應當公開的原則。北京市司法局在京司聽公字（2005）第001號《行政處罰聽證公告》第5條稱，由於場地座位有限，申請旁聽者務必於二00五年十一月十四日前報名，並到北京市司法局法制處領取旁聽證，額滿為止。第4條又規定，旁聽人員持有效身份證件和旁聽證提前10分鐘入場，聽證開始後不得入場。司法局通過這兩條規定，和不合法的送達程序，使知道本次聽證的人非常有限，既使部分人知道了，也很難拿到旁聽證，庭下旁聽人員不少，不少於30人吧，但我與許志永博士不認識一個，申請人單位的員工也不能進來旁聽，此種公開是只對司法局的公開，對於廣大社會成員來說，則是不折不扣的秘密聽證。
4、 本次聽證程序也違反了聽證會應當公正的原則。前面三條講了，本次聽證程序有了這麼多問題，程序是沒有公正可言的，結果會不會公證呢，因為行政處罰決定書沒有做出來，我們暫不猜測，但司法局擬做出的責令晟智律師事務所停業一年的處罰意向是不公正的，而調查人卻要執意向這個不公正的方向前進，讓我們感到痛心。我們知道，沒有程序的公正，就沒有結果的公正。
二、 本次北京市司法局擬對北京市晟智律師事務所進行行政處罰的三個行為不是事實。
1、調查人指控晟智律師事務所變更住所未作登記不是事實。今年7月初，晟智律師事務所從崇文區的遠洋德邑遷至海澱區小關北裡，這是事實，到現在為止，晟智律師事務所行政主管耿和，律師溫海波先後三次到崇文區司法局要求變更律師事務所辦公地址，均因司法局自己的原因，變更登記沒有辦理成功，他們均出具了證明材料；與之相配的是，晟智律師事務所提供了兩份北京市司法局律師辦事平台下載的申請地址變更的表格，一個流水號為14000023865，是八月份申請的，第二份申請號為14000026490，是十月份申請的，11月14日，耿和女士再次前往崇文區司法局辦理地址變更事宜，被告知晟智律師事務所的任何手續都不能辦理，地址變更登記更在此列，耿女士對此事寫了事情經過，並有崇文區司法局的進門條為證。所以，晟智律師事務所地址變更沒登記成功是司法局自己造成的，不是晟智律師事務所造成的。不是未作登記，而是去了登記不上。
2、調查人指控說晟智律師事務所不按規定統一使用保管律師服務專用文書也是不存在的。北京市晟智律師事務所成立於2002年，其管理已經積累了相當經驗，律師事務所實行統一的收結案制度，法律文書由行政主管統一保管，使用時都有相應的登記，基本上每一份文書的使用都有記錄。調查人指控晟智律師事務所不按規定統一使用保管律師服務專用文書是不符合事實的。
3、調查人指控晟智律師事務所為其它律師事務所律師違法執業提供便利也是不符合事實的。調查人稱，晟智律師事務所為其本所律師溫海波出具了空白會見被告人專用介紹信，後來，此信填上了律師溫海波和唐荊凌律師的名字，而唐律師為非晟智律師事務所律師，構成為非本所律師非法執業提供便利條件。從證據材料上看，這一指控明顯不能成立，因為當事人溫海波律師出具證明材料稱，其使用的介紹信他只填上了他自己一個人的名字，會見郭飛熊時，唐律師也出具了他所的會見手續。唐律師也出具書面證明材料，並附上其律師證複印件，證明其當時會見時出具了其所在的廣東華之傑律師事務所手續，當時他是主辦律師，溫是協助會見，按廣東看守所的會見規矩，溫律師的手續是可以不提交的，但還是雙方都交了手續，溫律師會見手續上的三個字也非其本人所寫，現場觀察可知，該「唐荊凌」三字的筆跡與溫律師和唐律師的筆跡都相差很大，不可能為二人所寫。我們為此申請筆跡鑒定，但調查人認為沒有必要，也無法查清，實際上很簡單，能接觸此會見介紹信的人非常有限，逐一核對即可查清，不進行筆跡鑒定，為什麼要把這個不能查清的行為推到申請人身上呢？
三、法律法規沒有對本次擬進行行政處罰的所謂晟智律師事務所的三個行為設定行政處罰。
１９９６年１０月１日起施行的中華人民共和國行政處罰法第三條規定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，並由行政機關依照本法規定的程序實施。沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。因為對律師的管理，從法律、法規的層面講，中國只有《中華人民共和國律師法》，國務院沒有相應的行政法規，各省也沒有相應的地方性行政法規對律師業進行規範管理，只要律師法對這三種行為沒有規定處罰權，它就從法律、法規的層面講不受行政處罰。我們考察了《律師法》中律師事務所的應受行政處罰的行為的全部條款（見《律師法》第十五條至二十四條），可以完全排除「不按規定統一使用保管律師服務專用文書」及「為其它律師事務所律師違法執業提供便利」是按法律應受行政處罰的行為。「變更住所未做登記的行為」一項，與違反律師法第二十一條規定的「律師事務所變更名稱、住所、章程、合夥人等重大事項或者解散的，應當報原審核部門」「情節嚴重的」規定比較接近，但細查之，我們就發現，違反「應報」情節嚴重的，只有「不報」，具有主觀故意；「未報」不能對「應報」構成嚴重的違反，因為未報由很多客觀原因引起的，行為人主觀上沒有「不報」的故意。同時，「應當報原審核部門」，是一種備案行為，並不是登記行為，也沒有規定在多長時間之內報，所以「變更住所未做登記的行為」顯然是與此條不符，不是此條規定應當進行行政處罰的行為。
四、司法部以部門規章的形式為此三種行為設定的行政處罰並賦予司法行政部門處罰權是違法的。
司法部令86號《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第九條規定：律師事務所有下列情形之一的，由省、自治區、直轄市司法行政機關給予警告、沒收違法所得、停業整頓三個月以上一年以下處罰：其中第二項規定了「變更住所未在規定的時間內辦理變更登記的」情形；第五項規定了「不按規定統一保管、使用律師服務專用文書的」情形；第十九項規定的「為其它律師事務所的律師違法執業提供便利的」情形。如果按照此司法部的規章的規定，上述三項行為當然應受行政處罰。
但是，司法部以部門規章為此三種行為設定的行政處罰權的效力到底如何呢？
《中華人民共和國行政處罰法》第十二條規定，國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構依照本條第一款、第二款的規定，規定行政處罰。按照上面的規定，司法部的部門規章只能「在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內作出具體規定」，而不能設定此限定以外的任何行政處罰。前面已經作了分析，調查部門指控的三項「應受行政處罰的行為」無一例外在法律、法規中都沒有規定，司法部用部門規章進行「在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內作出具體規定」的操作就成了無本之木，無源之水了。司法部利用部門規章拋開法律法規自己創設行政處罰，並自我授權是是一種嚴重的立法腐敗，一種嚴重的違法行為，它不僅無效，當然不能做為行政處罰的依據。
五、司法局的執法嚴重不公正。
1、司法局的執法是選擇性執法。
司法局作為律師業的行政主管部門，對律師的管理理應進行規範、引導、推動，使各個律師事務所發展起來，使整個律師行業發展起來，為整個中國更快地走向法治化，行政處罰也應當公平公正，不應選擇性執法，不應當將律師事務所的一點小毛病無限放大，置之死地而後快。但本案中，晟智律師事務所本沒有什麼違法行為，作為行政主管部門的局法局卻處心積慮地收羅證據，動輒就施以最高格行政處罰，試想，一家律師事務所，幾十名律師，哪一個不要養家餬口，能經得起一年停業嗎？且司法部用部門規章規定，行政處罰送達即生效，送達即封存律師事務所公章及財務，禁止律師事務所內的所有律師執行任何律師業務（這一規定也是非法的），步步緊逼，招招致命，劍劍封喉！一副必欲置晟智律師事務所於死地而後快的架式，在依憲治國的今天，如果不是實實在在地發生，簡直讓人無法相信！司法局的行動有極強的選擇性，全市近千家律師事務所只選了晟智律師事務所一家有極強的針對性，代理人查遍去年到今年的司法局處罰決定，只有晟智律師事務所一家在如此「瑣碎違法」情形下竟然要遭到如此嚴厲行政處罰！行政處罰聽證公告開了2005年聽證會先河，是天字第一的001號！如果晟智律師事務所真是一個管理不善、頻遭到客戶投訴的聲名敗壞的律師事務所倒也罷了，但司法局也不可否認，晟智律師事務所執業聲譽極佳，從無客戶投訴，但司法局對屢遭投訴的律師事務所不加整改，反而拿執業信譽好的晟智律師事務所開刀，個中原委，到底又是什麼呢？相信大家比誰都心裡清楚。
2、 司法局的執法過程也違反了《行政處罰法》
《行政處罰法》第二十三條規定，行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。
第二十七條 當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害後果的； （二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，不予行政處罰。
前面在事實部分已經講過，晟智律師事務所多次前往司法局辦理住所變更手續，因司法局的原因不能辦理。11月14日，晟智所行政主管耿和再次前往辦理變更手續，竟被告知晟智律師事務所在擬被行政處罰期間司法司不予辦理任何業務，這是執的哪門子法，立法法二十三條是責令當事人改正或是限期改正，但北京市司法局卻是害怕當事人改正，阻攔當事人改正，這種行為，根本不是執法行為，而是對法律的赤祼祼的強暴行為。
變更住所未做變更登記一事，晟智律師事務所是7月初遷址，截止聽證會開始也只是4個多月，既使司法局對晟智律師事務所的變更努力完全視而不見，晟智所的這一行為應屬違法行為輕微並及時糾正，沒有造成危害後果的，依法應該不予行政處罰。但司法局卻適用了處罰的最高檔，不知是依的什麼法。
即使晟智律師事務所出具的會見在押犯罪嫌疑人（被告人）專用介紹信上的「唐荊凌」三字為溫海波或唐律師本人所寫，這就是為非本所律師違法執業提供便利嗎？首先，律師會見在押犯罪嫌疑人（被告人）時需幾名律師才能會見及會見時如何辦理會見手續全國並無統一規定，例如：遼寧省高級人民法院、遼寧省人民檢察院、遼寧省公安廳、遼寧省國家安全廳、遼寧省司法廳《關於律師會見在押犯罪嫌疑人被告人有關問題的規定》第九條 規定，律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人時，參加會見的人數不得少於二人，其中至少一人應為接受委託的執業律師。北京市高級人民法院、北京市人民檢察院、 北京市公安局、北京市國家安全局、北京市司法局《關於律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人有關問題的規定（試行）》第十三條規定 律師會見在押犯罪嫌疑人、被告人，參加會見的人數應當為兩人以上，其中一人應為接受委託的律師，另一人可以是實習律師或者律師助理。《珠海市律師執業保障條例》2003年9月26日珠海市第五屆人民代表大會常務委員會第三十八次會議通過 2003年11月27日廣東省第十屆人民代表大會常務委員會第七次會議批准）對於參加律師會見的人數則沒有限制。司法部關於《律師會見監獄在押罪犯暫行規定》第八條 律師會見在押罪犯，一般應由兩名律師參加，也可以由一名律師帶一名律師輔助人員參加。中華全國律師協會《律師辦理刑事案件規範》對於參加律師會見的人數沒有限制。最高人民檢察院《關於人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》(2003年12月30日第十屆檢察委員會第16次會議通過) 對於參加律師會見的人數沒有限制。最高人民法院關於執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋 (1998年6月29日最高人民法院審判委員會第989次會議通過，自1998年9月8日起施行) 對於參加律師會見的人數沒有限制。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關於刑事訴訟法實施中若干問題的規定》（１９９８年１月１９日） 對於參加律師會見的人數沒有限制。《中華人民共和國刑事訴訟法》對於參加律師會見的人數沒有限制。由上可見，中國目前律師會見制度的執行沒有統一性，嚴格要求二人會見的，是司法部，各省的相關部門。全國人大，最高法院，最高監察院和公安部對於律師會見並沒有人數的限制。依照下位法不能超越上位法設定義務的原則，要求律師會見必須兩人以上的，顯然是違法的。由於法律規定，參加會見只需一人，所以，北京市司法局作為處罰行為之一的智晟律師事務所會見函上兩個人的簽名，顯然是不需要或者是廣東有關部門包括公安部門的違法行為要求所致。
還有一點必須強調，不得給其他所律師出具執業手續這是任何律師都知道的常識，目的是防止跨所辦案，不正當競爭，因為，實踐中確實存在有個別律師和律師事務所為了經濟目的，多拿提成搞這種跨所辦案的事。但由於這幾年的司法部門的學習整頓，實際上這種事情很少發生了。
但要清楚地是，會見犯罪嫌疑人、被告卻經常有兩個律師事務所合作的事，尤其是外地。因為如前所述，許多地方違法要求會見必須兩人以上，所以，如果一個律師到外地辦案，必需求助當地律師幫助參與會見，否則不可能會見。這時候辦理會見手續，就成了問題。當地的律師並沒有接受委託，參與案件，僅僅是同行間的協助，事務所本身沒有案件登記號，如果要求本所律師再出具一個會見手續，案件登記號就沒有辦法處理，當然，如果管理不是很嚴格，也可以編一個其他的號出具手續。但如果嚴格起來確實很難處理。司法部門對於這種情況，手續如何出並沒有一個具體的規定。如果直接在本所律師函上加一個名字，倒也不是說不過去。個人估計，如此操作的律師事務所決不在少數。這一點，在公安部門也可以得到諒解或者說業界的慣例，否則，公安部門在審核會見手續時，發現律師事務所函上登記的名字和律師執業證上的律師的不是一個所，為什麼還會容許會見？但這並不能說這種情況就是為其他所律師出具辦案手續，因為，其他所的律師並沒有參與辦理這個案子，辦案律師還是本所律師。當然，更不能理解為北京司法局所述的「為非本所律師違法執業提供便利的」。
因為只有跨所辦案才為非法執業，協助會見為合法執業行為，否則，我們律師就不可能一個人道外地辦案了！既然協助會見為合法執業行為，即使為其提供手續也不能說是為「違法執業提供便利」。頂多是為非本所律師協助本所律師會見出具手續不嚴謹而已。但這種手續如何出，司法部門有規定嗎？
六、本次聽證暴露了司法部、司法局等司法行政管理部門存在非常嚴重的立法腐敗問題。
本次聽證會對社會最大的貢獻，莫過於把司法部利用制定部門規章的權力大搞立法腐敗暴露在律師和廣大世人面前。
本案也嚴重拷問司法局的執法良知：這就如同一名警察，奉局長命令輯兇，後來發現真兇就是局長，這時這名警察就犯難了，是忠於法律，揭露局長的犯罪行為，還是與局長沆瀣一氣，誅殺天理良心？他難。本案中，通過聽證，司法局已經明知局法部違法，晟智律師事務所沒有違法行為，人們就要看，北京市司法局是否能對他的直接上司司法部的違法行為予以監督，揭露，促其整改，還是誅滅自己的良知呢，我們靜觀北京市司法局的動向。
《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》（司法部令第86號）在第一條規定，為了規範對律師、律師事務所違法行為的監督和處罰，保障律師行業的健康發展，根據《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國律師法》等法律、法規以及有關規定，制定本辦法。就是這個依據行政處罰法和律師法制定的「辦法」，裡面充斥著嚴重違反法律的違法條款！根據這個處罰辦法，司法部將原來律師法中規定律師應受行政處罰的行為由十四條增加到二十一條（見律師法第四十四條和第四十五條，86號令第九條），將律師事務所應受行政處罰的行為由十條增加到二十七條（見律師法第十五條至二十四條，86號令第九條、第十條），新增條款，絕大多數都是司法部違規為一些行為設定行政處罰，並自賦處罰權，而這種行為是嚴重違反立法法、律師法和行政處罰法的。我國憲法第五條規定，中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。 國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。 一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相牴觸。 一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。 任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。司法部作為一重要行政機關，沒有凌駕於法律之上的特權。
司法部的這一行為，嚴重侵害了廣大律師和廣大律師事務所的合法權益，不利於規範對律師、律師事務所違法行為的監督和處罰，不利於保障律師行業的健康發展；打鐵還須本身硬，司法部門要想作好監管，首先自己要學法、守法，做被監管者的表率，如果司法部（局）整天放火（立法違法）為正常，律師點只燈（執業出現不規範之處）你就不能說他是違法！借此機會，我也建議司法行政部門認真檢討自己的行為（包括立法行為）是否合法，如果不合法，盡快改正，否則，只能像今天一樣，自己違法立法在先，又用一個違法條款來對被監管者進行處罰，結果只能是貽笑大方。
綜上所述，本案的實質為能否適用司法部規章中的一個違法無效的條款對被監管人進行行政處罰的問題，其答案是不言自明的。司法局擬對晟智律師事務所作出停業一年的行政處罰不僅無事實依據，也無法律依據，是選擇性執法，是企圖以法律手法來達到其非法律的目的，是荒謬的、非法的，如該行政行為做出，必遭天下人唾罵。如果晟智律師事務所因此行為被行政處罰，是法律的悲哀，也是中國司法者的恥辱！法國作家左拉曾說：「個人正義維護著國家正義，個人尊嚴組成國家尊嚴，國家惟一能讓國人感到驕傲和安全的，就是它對每一個公民的利益所作出的承諾和保障，如果連這一點都做不到，國家還有什麼尊嚴和榮譽可言？」高智晟律師作為中國最著名的維權律師，不僅維護著個人正義還維護著國家正義，不僅維護著個人尊嚴還維護著國家尊嚴，他已經成為中國人的良心，中國律師的維權代表，他執業並任主任的晟智律師事務所也成了中國律師維權的一個標誌性律師事務所，晟智事務所執業環境的好壞，在一定程度上成為中國法治文明的標桿，每一個有良知，有責任心的中國人，都應該愛護關心這家律師事務所，關注高智晟律師的執業環境，司法局作為重要的國家行政機關，我們不能奢望他成為良知和權利的守護者，但我們期望他至少不要走向反面、不要成為正義、尊嚴、榮譽和良知的強姦者。
法 學 博 士 許志永
北京市高博隆華律師事務所 李和平
2005年11月16日
(11/20/2005 12:32)
(來源：新世紀)(http://www.dajiyuan.com)
