【大紀元7月22日訊】 各位同學，大家好。在北大的博士生文化節上做第一場講座是件具有挑戰性的事情。有點像世界盃足球賽的第一場比賽，通常第一場比較平淡、沈悶，通常0：0結束。第一場比賽人們都非常拘謹，我今天也非常拘謹。實際上我在各位博士生面前很慚愧，因爲我沒讀過博士，我的最高學歷是碩士。沒讀過博士，能在北京大學做博導，而且能在博士生文化節做這樣的演講，我覺得是讓人心慌的事情，總覺得我拿什麽奉獻給你們。
也許博士生文化節有點同語反復，博士生代表一個大學最高層次的文化，所以博士生節就可以了，是這個國家最高層次的文化。我們北京大學一直在提倡建世界一流大學。世界一流大學體現在方方面面，一個非常重要的方面是這個學校要培養高層次的人才，最高層次的人才其實就是博士生，你們所代表的精神、知識、境界。一流大學體現為一種研究型，學校要有學術方面的產出。前不久，我們學校召開了一次文科院系發展的動員大會，大家都感觸北京大學如何能在爭取成為世界一流大學過程中在學術研究上成為一流。我看到一個統計，在世界範圍內經常引用的刊物上發表的文章數量，中國最好的大學也只是東京大學的十分之一，這個差別還比較大。但我很高興聽到我們發表的文章很多是博士生的。我也相信博士生的教育、培養會成為學校的工作中非常重要的一部分。我們會以博士生産這個學校的學術的最重要的代表集團之一。當然任何高層次的追求都要付出代價，這個代價就是層次越高，範圍越窄。我記得一幅漫畫，曹雪芹先生非常憤怒的對著後面的人說，你研究我有幾根白頭發幹嘛？後面的那個人就是一個博士生，他研究的題目就是《試論曹雪芹的白頭發有二百五十根》。從來都是這樣的，學術的層次越低，也許意味著範圍越開闊，而博士生就意味著大家研究的範圍特別精深、精湛。所以在座的有些博士的論文，你們的題目我可能都看不懂，因爲你們的研究太專了。
我記得我們學校畢業的一個學生叫劉燕文，曾提起一場訴訟：劉燕文訴北京大學案，他的論文題目我就看不懂。這就意味著博士生這樣一個大家集合起來的文化節，你們會排斥任何一個教授過分的把他的非常窄的研究領域來給大家講，比如電腦老師來講軟體裏非常細小的一個技術問題，或者紅學老師來講曹雪芹的頭髮到底白了多少根的問題。大家不會太感興趣。所以這對我來說是個挑戰，在各個系的同學面前講法律的問題。我還是講個大一點的題目：中國法治建設的困境與出路。
我研究的這個專業可能是與我們的生活關聯最多的知識領域之一。過去我們不大重視，瑞士有一個文革期間在北大留學的法學家。他本來已經學過法律了，想在中國繼續學法律。但那時法律是絕密專業，一個人要讀法律，要查他三代以上是不是貧下中農，一個出身不太好的人都讀不了法律，一個瑞士資產階級的法學家在北大學法律，當然是被排斥。他只好去哲學系學中國哲學。他經常說他是北大的工農兵大學生，是瑞士的工農兵大學生。我前些天見到他，他說當時法律系是北大倒數第二小的系，第一小的是圖書館系。那時法學是很不發達的，現在我所在的法學院已成為北大著名的文科大系之一，我們的學生數非常多。現在法學已成為國家時代非常受重視的學問。爲什麽受重視？人們歷史上早期的大學有三個專業首先要設立起來，都是與我們的生活有密切聯繫的。一是醫學。因爲人會得病，要打針吃藥，就要有專業性的人士，就是醫生這個職業，我們要有大學培養醫生。第二個專業是神學系，神學系解決我們的精神問題，我們的腦袋出了問題，精神有了障礙，感到很痛苦，需要有一個人解釋我們的痛苦，教導一番，這是神學系的畢業生要做的事情。我們的大學沒有神學系，但我們有馬克思主義學院，但好像也不是神學系，但解決的問題是有一點相近的，那就是你的精神出了問題，是由馬克思主義學院的畢業生解釋的。第三個專業就是我從事的這個專業，法學專業，是人類歷史上最古老的專業之一。在十一、十二世紀，人類最早的大學波羅利亞大學就設立了法學系。它解決我們的行為問題。我們的行為會出各種問題，這樣的問題由法學院的畢業生去處理。法律本身並不制裁人的思想，疾病，它主要制裁人的行為。如果人的行為違反了社會公認的良好的準則，讓別人受到傷害，他本身就要付出法律的代價。那麽，法律本身就成?社會越來越重視的學科。
法院裏發生的種種事情與每個人是有關係的，而不象有些人想的打官司那天才有關係。你不打官司，有人打官司，法院確立的那些準則會與你發生關係。我剛才提到了無線電系的畢業生劉燕文先生，劉燕文訴北大案是中國法治具有里程碑意義的案件。他是北大的博士生，在論文答辯的時候，系裏通過了，同意授予他博士學位，但到學校學位委員會給了否定的判斷。劉燕文離開北大後到中國科學院工作，曾來找北京大學要求得到博士畢業證書，雖然學位證書得不到。但學校沒有答應他的要求。於是他到海澱區人民法院訴北京大學，要求得到畢業證書。這樣的案子是非常敏感的，馬上成?媒體的焦點。後來海澱法院判決北京大學敗訴，北大必須授予劉燕文畢業證書。依據的法律是中華人民共和國學位條例裏明確的規定，一個人獲得博士畢業證書不以獲得博士學位?前提。北大認?不獲得博士學位，我們的畢業證書一樣不能發，海澱法院認為北大沒有權利超越國家的法律來把這兩者捆綁在一起。至於博士論文是否符合標準由學位委員會再行判斷。我們當時的投票有一些問題。判斷論文是否符合學科的水準需要專業化的判斷，這種專業化的判斷與層次的高低成反比，層次越低的學位委員會的判斷越可信，層次越高，越有問題。一個中文系的教授對於無線電的搖擺振動，他怎麽判斷？最高層次的學位委員會到底審查什麽變成了一個問題。能審查論文是否符合專業水準嗎？我個人的建議是學校的層面上只能做程式的審查，即答辯的程式是否符合規定的程式。而如果投反對票，作為委員，必須給出理由。比如，我是學法律的，我對劉燕文論文在內容上不符合標準投反對票，我同樣要從物理學角度論證，我寫出詳細的理由，這樣才比較合理，不然，你從什麽角度投反對票就成了一個問題。這個案子一審是這樣的，後來北大向北京中院提出上訴。這時，一些潛在的因素在影響案件的判決，學校之外的，教育之外的，比如其他學校的領導很緊張，有些老師明確提出大學自治、學術自治的問題。結果中院將案件發回重審，並給了一個理由，說案件已經過了訴訟時效。海澱法院也以超過訴訟時效?由判決駁回劉燕文的起訴。這其實是很荒唐的事情，一審已下了判決，再說自己受理錯了。當然這是涉及我所工作的大學利益的事情，但其實北大最大的氣象在於我們不怕在法院敗訴，敗訴說明我們的工作還有要改進的地方，這個寬廣的胸懷是最重要的。我舉這樣的例子是想說明有一些案件，或更寬廣的說，整個的法律制度建設跟我們每個人都有關係。法院通過判決確立的規則與我們的生活是有密切聯繫的，如果法院一再判決某種行為違法，我們就知道這種行為是不可以做的。我們通過判決來尋找法律的可預期性。
中國的法治建設或以法治國的偉大事業是文化大革命以後伴隨著改革開放而開始的，在文革期間，我們沒有法律，那時的法律叫公安六條，明確規定惡毒攻擊偉大領袖毛主席是現行反革命，可以格殺勿論的。文革期間，基本上可以說是個無法無天的狀態，而且，不僅是文革期間，在文革以前1949到1966年17年時間，我們社會也不是法治社會，而是通過領袖的魅力通過毛主席的英明領導使國家走向繁榮，走向富強。讀過馬克思·韋伯的著作，會知道，某種社會情況下，人們會特別迷信這種個人領袖，因爲個人魅力型的領導人能讓這個民族獲得一種極大的凝聚力，極大的團結，巨大的力量推動社會的發展。那時，我們對毛主席的情感可以用渾身發抖來形容。在那樣一個時代，我們在經濟制度方面採用了計劃經濟，我們相信我們國家可以通過某些精英人士來制訂生産計劃，來滿足我們物質生活和精神生活的需要，而且他們知道我們的需求，他們會最大限度的滿足我們的需求，他們會糾正資本主義制度下的種種弊端，而這最大的弊端就是資本家的生産以利益?指向，我們的生産以滿足人民需要?指向。當然，我們的日子過的並不美滿，並不幸福，在過去相當長的時間裏，我們的物質相當匱乏，比方說。在座的許多女同學，你們都喜歡穿個性化，很漂亮的衣服。但是過去一段時間我們的女同胞穿的衣服都是一樣的，而且，不僅女人與女人是一樣的，女人與男人都是一樣的。長期以來，大家穿一樣的以藍色和黑色為主的一樣的服飾。對於汽車，我們喜歡不同的型號，希望有所變化，但過去我們的解放牌汽車，三十年一種型號，三十年如一日，一點都不變。怎麽回事？我們每個人都喜歡富足的生活，但卻忍受著貧窮的日子。我小時候在膠東半島一個村子裏生活。直到現在，我不願意去吃那些”憶苦思甜”的飯，爲什麽反感，因爲小時候吃那些最差的東西太多了。吃著吃著，不願意吃了，就開始憶苦思甜，我們的上級、我們的党告訴我們其實舊社會吃的比這個還差，請一些貧下中農告訴你舊社會苦大仇深，告訴我們過去的日子其實不如現在，現在是生在紅旗下，長在甜水裏。有時貧下中農會讓主持人感到很尷尬，因爲他憶著憶著就憶到了60年，”尤其是1960年啊”。
這就是我們計劃經濟的模式。現在可以坦率的承認計劃經濟是一種失敗的模式。當然，馬克思主義就是計劃經濟，搞市場經濟已不是嚴格意義上的馬克思主義。我們這個社會過去爲什麽願意封閉起來，走閉關鎖國的道路，而我們現在開放了，我們看到世界各個國家發生的事情。過去，我們不知道外部的情況，我們知道的是一種謊言。比方說，我小時候的語文課本，裏面的課文《臺灣人民在賣兒賣女》，畫著一老頭就是把自己的兩個孩子在市場上賣。他們告訴我們世界上三分之二的人民都在受苦受難，不僅僅是臺灣人民，美國人民也在受苦受難，德國人民更受苦受難，法國人民在拿著收音機聽著來自北京的聲音，聽著毛主席的聲音。爲什麽要告訴我們這些，爲什麽不告訴我們真相？就是因爲計劃經濟有點問題，如果我們經濟發展的很好的話，我們才不會不敢讓人民不知道外面發生了什麽，我們恨不得叫人民知道美國真的不怎麽樣，我們才真正的好。這就是計劃經濟的失敗，和以人治國、人治的失敗導致的不得不通過閉關鎖國，不得不通過更多的對人的思想進行控制來對社會的秩序加以維護。
過去的人治、計劃經濟都已成?過眼煙雲，成?過去的事情，我們現在實行的是一種法治。當然法治建設的道路在我自己看來，也不是一帆風順，現在面臨著許多的困難。建立一個良好的法治，我覺得困難很多，而且表徵上已經看的出來。我看到博士生文化節日程上有一個論壇，叫以德治國與以法治國。我覺得這個問題很值得研究，以德治國很有意思，現在爲什麽提出以德治國？我曾到南京師範大學參加他們法學院的成立慶典，南京師範大學的門口正在搞拆遷，旁邊挂了一個橫幅，寫著八個大字”以法拆遷，以德拆遷”。有時候中國喜歡口號治國。我到哪個國家都沒見過這麽多的口號。依法治國也曾經庸俗化過，依法治省，依法治市，依法治縣，依法治家，依法治廁-公共廁所。以德治國也許很快也會走向以德治廁的問題。在我看來，現在之所以提出以德治國可能因爲以法治國在我國的實行沒有達到預期的效果，用以德治國似乎來解決以法治國解決不了的問題。以法治國比較好辦，法律是一種規束我們外部行為的事情，比如我們傷害了別人，可以以法治國，但以德治國的問題是現代社會中道德是訴諸內心的自省來去獲得境界的提高，整個國策叫以德治國，我還不大理解。另外，大家也知道，現在在進行嚴打，也就是說，一年前，一個人犯了罪，判十年徒刑，現在犯同樣的罪，可能判處死刑。我們都看到到處警笛呼嘯，到處都在抓人，到處都在殺人。過去我們殺人的報道通常是，比方說，營口市中院判處10人死刑，綁赴刑場，執行死刑，廣州中院殺了18人，昆明中院殺了65人。外國人喜歡加，一加加起來，發現會有那麽多人。所以現在不那麽報道了，都是一批犯罪分子被執行死刑，這樣外國人就沒法加，一批，二批，三批，四批，就算不出數位了。我以前最喜歡的一句話是”法律面前，人人平等。”我們過去理解的是包拯那樣的精神體現的。不阿權貴，在特定的案件中如果有一個人權高勢重，一個人地位卑微，那麽決不偏袒，而是嚴格的執行法律。這是一種理解，但其實”法律面前，人人平等”在現代社會還有其他的非常重要的要求。比如，在不同地方的人從事一樣的行為，法律後果應該是一樣的，另外就是時間的問題。昨天我犯一個罪，判這樣的刑罰，今天另外的人犯同樣的罪，應該判同樣的刑，刑法嚴格的平衡的加以執行才叫法律面前人人平等。所以嚴打給我最大的一個擔憂是，它符合法律面前人人平等嗎？昨天一個人犯罪，判五年，今天一個人犯同樣的罪，就要判十年，就因爲趕上嚴打了。這個我自己也覺得證明中國法治建設出現了危機，我們希望的效果沒有辦法通過法治來加以實現。
從中國法律的歷史角度講，現在的法治建設之所以出現種種危機、種種矛盾，一個非常重要的原因是我們的法律制度並不是我們的土特產。我們今天的這套法律制度並不是這個國家2000年發展起來的本土的東西，而是外來的東西，當然不是說外來的東西不能被中國人接受，我們文化中許多方面都是外來的東西。我注意了一下，今天沒有一個人穿著清朝的服裝，都是西式的。這都是外來的東西。文化總是分不同的文化，器物上的文化，比如汽車、服裝，這些比較好接受，但制度方面的外來的東西在接受時就變成了非常艱難的事情。在過去100年間，中國的法律發展可以說完全背離了2000年中國傳統法律發展的路向。2000年的法律發展是非常古典的，通常只有一部法律，比如說唐律、大清律例。古典社會治理社會的模式也不是一種法治國家。如果說以德治國有一個傳統的話，中國古代以德治國是主流思想。當然，當時的德與現在的德可能不同，古典社會的德比較明確，就是儒家學派主張的禮儀廉恥那套規範，現在的德具體指什麽是個問題。到了1904年，中國法律制度開始轉向。那時的政府痛下決心堅決修改法律，使中國法律通過西方化獲得現代化。我們與西方的條約幾乎都有一條規定：中國政府承諾修改自己的法律，達到與西方一致。西方人承諾一旦中國法律與西方一致，西方人放棄領事裁判權。領事裁判權是對我們的民族尊嚴的極大羞辱，要改變這種狀況，只好修改法律。於是開始了漫長的學習西方法律的過程。學習哪一個國家法律成?問題。跟西方接軌的問題，現在又要加入WTO了，同樣面臨修改法律與國際接軌的問題。100年前，我們遇到了這樣的問題。我們向誰學習？開始想向英國學習，當時它是世界上最強大的國家，而且它有個特點讓我們很感興趣，就是它是君主制的國家。在100年前，時間真快，就在短短的100年前，人們不敢想象我們能建立一個PEOPLE`S REPUBLIC OF CHINA，中國怎能建立一個共和國，一個沒有君主的國家。那時最激進的改革家追求也最多是立憲君主的國家。所以我們開始覺得英國非常好，想學英國。但隨著對西方國家法律制度政治制度的理解的深化，發現英國的法律是很難學的。最難的是英國的法律到底在哪，英國實行判例法，他們從不制定法典來體現法律，他們法律體系基本的體現形式是法官們在案件的判決中確立的規則，是幾百年累積下來的，存在學習上的極大障礙。但到了法國，看到法官上法庭時拿著一本小書，叫六法全書。六部法律彙編在一起，就是法國法律的全部所在。這樣就比較好學。三十年代制訂的中華民國民法典，有學者說95%以上是有來歷的。向英國學習另一個困難是從近代史面臨的問題來說英國制度的精神與我們的要求是相反的。英美國家的自由主義傳統其實是非常獨特的傳統，他和法國張揚的、狂飆突進的、通過宣言的形式宣告我們有自由權利這樣一種傳統不一樣，英國的傳統是更加謙恭、更加謹慎、小心翼翼的、步步?營的，去建構自己的自由主義，他們是一種演進的方式而形成的，而不是通過革命的方式達到的。在這個過程中，英國的法院，司法體系起到非常大的作用，他們通過法律的程式一步一步推展英國人所享有的權利。這樣的一種制度極大的尊重個人主義、自由主義、地方自治。這跟中國近代史面臨的三大主題可以說極其背離。近代中國的三大主題是民族獨立、國家統一和經濟繁榮。這也構成後來沒有學習英國而學習德國這樣軍國主義國家的原因之一。第三個原因跟我們最近的鄰居日本的影響有很大關係。可以說在清朝以前，中國是日本的老師，日本在法律方面謙和的學習層次比它高的國家。所以，隋唐時期他們向中國學習，但明治維新以後，中國和日本的師徒關係轉換了。日本人不斷告訴中國人如何建立一個現代的法律體系，從精神的內涵到法律的詞語。法律中有很多術語不大讓非法律專業的人理解，比如禁治?人，這都是從日本翻譯過來的。日本原本是個君主制國家，但通過學習德法，實現了強大。所以中國法律後來是向德法學習的。
接受外國法律還有消化的問題，它可能會在引進之後發生變化。就比如戲劇，莎士比亞的戲劇在中國舞臺上會受到中國審美觀的影響。在中國的戲劇中，好人壞人是很分明的。這樣的審美觀是中國的一貫傳統。莎士比亞的戲劇到了中國，導演、譯者自覺不自覺的就把中國的戲劇審美觀照射到其中。所以《維尼斯商人》中複雜的倫理道德到了中國就變成了好人壞人十分分明的一種情況。莎士比亞的戲劇到了中國舞臺會受到文化的影響而發生變化，這種變化是沒有辦法的。莎士比亞的戲劇固然改變了中國的戲劇觀，帶來了新型的戲劇，但反過來，它進來時也會受到本土的戲劇觀的影響，導致了戲劇本身的變形。戲劇如此，法律也是如此。我們引進了許多西方的法治，結果，到了中國，許多規則沒有辦法像西方本身運行規則的方式那樣運行。我舉個例子，人民代表大會制訂法律的過程，法治建設的過程很重要的就是制訂法律，亞裏士多德說法治首先是所有的人都受法律的約束，第二這些法律本身都制訂的非常良好。這是法治的基本含義。法律如何制訂的良好？按西方的觀念，法律本身必須是民意的體現，通過人民自己的代表來組成立法機關，把反映人民利益的規則形成為法律。為了產生這樣的效果，議會的代表必須是人民選舉產生的，議會的代表不可以是領導指定的。指定會導致代表不會代表人民，只會代表指定的領導。爲了使得法律本身能體現不同利益的人之間交涉、妥協的過程。就需要在議會中開展必要的爭論，大家要相互衝突，其實打起來的議會比全體舉手通過的議會要正常的多，要更像一個議會。有許多法律都涉及利益的衝突。我以前寫過文章，分析禁放鞭炮的法律，大家都說禁放鞭炮有好處，但對鞭炮廠的工人有好處嗎？當然沒有好處。北京禁止燃放鞭炮不是一個隻對人民有益、不對人民有害的法律。它涉及利益間的相互交涉，制定這樣一個法律要在聽取贊成者的意見的同時要聽取反對者的意見。那些鞭炮廠工人選出的代表一定要想方設法在議會裏表達不能制訂這樣的法律。議會裏需要互相辯論、互相衝突，哪怕最後制訂的是禁止燃放鞭炮的法律，但只要經過民主的程式大家有爭論，就可以了。議會必須是由真正民意代表組成的真正的有爭論有討論的機構。
我們的議會從創立之初是特別想代表人民的。但在具體的措施存在改進的地方。以前的一期《南方周末》，報道河南一個勞動模範當人大代表的故事。有一天，她正在車間勞動著，突然廠長辦公室派人來叫她，一個陌生人對她說，你是人大代表了。地方的組織部門來確定誰是人大代表，怎麽能真正以人民利益?自己的最高追求是個問題。而我們經常讓那些勞動模範、民兵英雄、奧運金牌獲得者，這些人當人大代表。由於代表的選任機制出了問題，看不到人大代表在議會非常激烈的爭論。而通常說：我們學習了總理的報告，我們感到非常的振奮，我們回去一定要貫徹落實，好好執行。可是這就違反了人大設置的初衷。
前一段時間我在一本律師刊物上倡導律師的政治參與，我們國家律師參與政治生活太不夠，國外如美國，美國聯邦議會的議院有一半以上是律師出身。律師出身的人其優點在於他知道如何代表特定人的利益。他代表客戶在法庭上演講，實現客戶利益的最大化，在代表選民在議會發表意見時，比較容易實現角色的轉換。另外，律師要經過口才的訓練，所以律師是最適合當議員的。不光是議員，政府首腦也有很多是學法律出身的。美國的總統有一半以上是法律出身的。
從立法層面說，中國的制度中間有許多設計沒有辦法實現我們設立立法機構的初衷，我們運做西方來的制度，用的是中國本身的文化。比如我們不喜歡公開爭論，中國傳統政治文化是一個反爭論、反辯論的文化，這就意味著反妥協。但利益畢竟是有衝突的，於是桌下交易，但不確定因素太多了，百姓也不可能瞭解。
除了國外傳來的制度與本身的文化之間的衝突以外，我們建設法治體現的困境還體現在法律作?專業化的知識還沒有獲得專業化的獨立。也就是說，法律知識本身、法律機構、司法制度不獨立，我們國家一直是個大一統的國家，喜歡搞中央集權，普天之下，莫非王土。中國社會嚴重依賴中央動員，迷信最高層的權威性，什麽事都要中央層發佈號令，我們去執行。而在不同的行業分工越來越細化的社會，大家做事的邏輯是很不一樣的。一個例子是法院應該處於非常消極的中立的位置。但我們國家法院的情況不是這樣的。有個詞叫中心工作，各個工作都要?黨的中心工作服務，而不是保持職業的獨立性。我們需要在司法制度方面強化知識的引入、強化司法機構的建構。要思考爲什麽稱之為法院，爲什麽稱之為法官。我曾在北大作講座說法官爲什麽不該戴大沿帽，現在很高興的看到法官的服飾換了。我曾討論過司法改革中的各種矛盾，其實一個矛盾就是知識的積累嚴重的不足，這導致了我們改革本身非常混亂，我們今天的改革可能成為明天改革的物件。我準備組織一個研討會，就叫改革司法改革。
小到司法制度，大到整個法律制度、整個國家的政治制度，都面臨著如何研究相關制度背後的知識、相關知識背後的理念，通過深入研究的過程來推進相關制度建設，我相信這方面大學教育可以完成許許多多的事情；我相信這也是學者們非常重要的使命，那就是”春江水暖鴨先知”。我們的腳放在法律知識的水裏，我們每天感受著這些知識，我們願意把這些知識傳遞到社會之中，這也是我願意在報章雜誌上寫點豆腐快文章的原因之一。與此同時，我相信新的法律人、新的經濟學家，以及各個學科的知識份子們一代一代的努力，會把我們的社會各個方面推進到一個正常的軌道，用我們的知識建立起一個公平和良好的社會秩序。
謝謝大家！
網上跳蚤 原作 提交時間：03:18:41 07月22日
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